ChapItre 1 — Contexte de l’étude

Donnant suite à l’engagement pris par l’ancienne ministre de la Justice, en décembre 2016, d’examiner le traitement par le système de justice pénale des cas de non‑divulgation de la séropositivité, en collaboration avec ses homologues provinciaux et territoriaux, les groupes et les professionnels de la santé touchés, le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes (le Comité) a convenu à l’unanimité en 2017 d’« entrepre[ndre] une étude, à la première occasion, sur la criminalisation de la non‑divulgation du VIH [virus de l’immunodéficience humaine] », et « [de faire] rapport de ses conclusions à la Chambre [des communes] »[1].

En avril et en mai 2019, le Comité a tenu quatre réunions et entendu divers témoins, dont des scientifiques, des chercheurs, des spécialistes en droit et en santé publique ainsi que des personnes vivant avec le VIH[2].

Les témoins qui ont comparu dans le cadre de notre étude ont été unanimes : les dispositions pénales appliquées au Canada dans les cas de non‑divulgation de la séropositivité sont trop générales et trop punitives. Les témoins se sont également entendus pour dire que la criminalisation des personnes atteintes du VIH au Canada va à l’encontre des objectifs en santé publique, qui sont d’encourager toute personne à risque à subir un test de dépistage du VIH et à recevoir un traitement. Ces objectifs sont tous deux importants pour atteindre l’objectif d’éradiquer l’épidémie de VIH[3]. Le présent rapport résume les principales interventions faites durant l’étude et énonce les propositions et recommandations de réforme du Comité.

Chapitre 2 — Cadre juridique

Il n’existe pas dans le Code criminel du Canada d’infraction précise rendant illégal le fait de ne pas divulguer sa séropositivité avant de se livrer à des activités sexuelles. Toutefois, la Cour suprême du Canada a établi que les personnes vivant avec le VIH ont l’obligation légale de révéler leur état avant de se livrer à des rapports sexuels lorsqu’il existe « une possibilité réaliste de transmission[4] » parce que le partenaire sexuel doit pouvoir décider s’il s’expose ou non au risque. Ce critère juridique doit s’appuyer sur les plus récentes données médicales sur la transmission du VIH[5].

Il n’est pas obligatoire qu’il y ait intention de transmettre le virus ni transmission réelle du virus à un partenaire sexuel pour être reconnu coupable d’une infraction au Code criminel. En fait, dans la minorité des cas documentés au Canada, il y a effectivement eu transmission du VIH[6]. De plus, comme l’ont souligné plusieurs témoins, la transmission intentionnelle du VIH est très rare et on compte très peu de cas au Canada et à l’étranger[7]. Comme l’a expliqué Richard Elliott, du Réseau juridique canadien VIH/sida,

cette notion de personnes vivant avec le VIH qui essaient intentionnellement de contaminer d’autres personnes est en réalité une légende urbaine. Il peut y avoir certains cas isolés où de telles choses arrivent, mais il ne s’agit en aucun cas de l’ensemble prédominant de circonstances visées par la vaste portée du droit pénal dans sa forme actuelle[8].

En vertu du régime actuel, les personnes qui omettent de divulguer leur séropositivité à leur partenaire sexuel avant de s’adonner à des activités sexuelles où il existe une « possibilité réaliste de transmission » peuvent être accusées et poursuivies en vertu de plusieurs dispositions d’application générale du Code criminel. Selon les explications de Kyle Kirkup, professeur à la faculté de droit de l’Université d’Ottawa, depuis les années 1980, des personnes ont fait l’objet de poursuites pour des infractions du Code criminel, par exemple « nuisance publique, administration d’une substance délétère, négligence criminelle causant des lésions corporelles, voies de fait grave, agression sexuelle grave et même, dans les cas extrêmes, meurtre[9] ». Cependant, à la lumière des témoignages entendus durant l’étude, le chef d’accusation retenu au Canada dans ce genre de cas est le plus souvent celui d’agression sexuelle grave[10].

Une personne vivant avec le VIH reconnue coupable d’agression sexuelle grave pour ne pas avoir divulgué son état est donc passible d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement à vie et être inscrite au Registre national des délinquants sexuels[11].

2.1      Application du droit pénal à la non-divulgation de la séropositivité

2.1.1   Comprendre le risque de transmission du VIH

Tel que l’a établi la Cour suprême du Canada en 2012, l’obligation légale de révéler sa séropositivité s’impose lorsqu’on s’adonne à des activités sexuelles où il existe « une possibilité réaliste de transmission du VIH ». Or, cette notion est difficile à appliquer dans le contexte de la justice pénale :

Le risque de transmission du VIH est un concept notoirement difficile à appliquer; il faut demander quelles activités sexuelles ont été réalisées, si un condom a été utilisé, si la personne vivant avec le VIH avait une faible charge virale et si un des partenaires souffrait d’autres infections transmises sexuellement, et tenir compte d’une multitude d’autres facteurs[12].

Le Comité s’est fait dire que, dans la pratique, le risque réel de transmission du VIH est souvent mal compris des divers acteurs du système de justice. Comme l’a expliqué Richard Elliott, du Réseau juridique canadien VIH/sida, « le système de justice pénale connaît ou comprend souvent mal les données scientifiques que nous avons sur le VIH et les risques associés aux diverses activités sexuelles dans le cadre de divers actes sexuels[13] ».

À plusieurs reprises, des témoins ont rappelé au Comité que le cadre législatif actuel ne tient pas compte des données scientifiques sur la transmission du VIH. À cet égard, le Réseau juridique canadien VIH/sida a mentionné par exemple dans son mémoire que l’arrêt rendu en 2012 par la Cour suprême du Canada dans R. c. Mabior a

semblé placer des gens à risque d’être poursuivis dans une foule de circonstances, y compris quand ils ont utilisé un préservatif ou quand leur charge virale plasmatique était faible ou indétectable. Pour ce motif, la décision a fait l’objet de critiques généralisées selon lesquelles elle est injuste et elle est incompatible avec la preuve scientifique au sujet des risques de transmission du VIH; elle a également incité des scientifiques canadiens de premier plan à dénoncer la portée exagérée du droit pénal[14].

Depuis les arrêts R. c. Mabior et R. c. D.C. de 2012 de la Cour suprême, des personnes vivant avec le VIH ont été accusées et poursuivies pour avoir omis de révéler leur état avant de se livrer à des activités sexuelles alors que « le risque de transmission était effectivement nul[15] ». Selon les témoignages qu’a entendus le Comité, au moins 10 des 35 affaires de non‑divulgation de la séropositivité depuis les arrêts de 2012 de la Cour suprême impliquaient un accusé ayant une charge virale faible ou indétectable[16].

2.1.2   Directives relatives aux poursuites

En décembre 2018, l’ancienne procureure générale du Canada a émis une directive fédérale sur les poursuites relatives à la non‑divulgation du VIH pour orienter les procureurs fédéraux qui traitent de tels cas[17]. De façon générale, la directive fédérale a été perçue comme un pas dans la bonne direction par les témoins ayant comparu devant le Comité[18]. Toutefois, plusieurs témoins ont reconnu les limites de cette directive, notamment parce qu’elle ne s’applique qu’aux poursuites intentées au Nunavut, dans les Territoires du Nord‑Ouest et au Yukon, qui relèvent de la compétence fédérale[19]. Il s’agit d’une limite importante étant donné que la plupart des poursuites relatives à la non‑divulgation de la séropositivité ont lieu dans les provinces et relèvent donc de la compétence provinciale[20]. À l’heure actuelle, « seulement deux provinces, l’Ontario et la Colombie‑Britannique, ont mis en application une politique officielle qui limite les poursuites intentées pour non‑divulgation alléguée de la séropositivité[21] ». Dans les deux cas, les directives provinciales divergent de la politique fédérale. Une telle situation contribue à l’application incohérente des lois au Canada, un problème soulevé par plusieurs témoins tout au long de l’étude. Ainsi, des personnes ayant commis des actes similaires dans différentes parties du pays pourraient être traitées différemment, comme l’explique, par exemple, Léa Pelletier‑Marcotte de la Coalition des organismes communautaires québécois de lutte contre le sida :

Dans l’état actuel des choses, une personne pourrait se retrouver en prison pour ne pas avoir utilisé un condom à Longueuil, mais être à l’abri de poursuites pour le même acte si la relation sexuelle avait eu lieu à Whitehorse[22].

Dans son mémoire, le Réseau juridique canadien VIH/sida donne d’autres exemples d’application incohérente des lois dans les affaires de non‑divulgation de la séropositivité :

Des décisions judiciaires contradictoires ont été rendues sur cette question. En Nouvelle‑Écosse, les tribunaux ont statué que des relations sexuelles avec un préservatif ne présentent pas une « possibilité réaliste de transmission du VIH », peu importe la charge virale plasmatique du partenaire séropositif au VIH. Mais en Ontario, un jeune homme (qui n’avait pas une charge virale plasmatique faible) a été déclaré coupable de ne pas avoir divulgué sa séropositivité au VIH avant des rapports sexuels, en dépit du fait qu’il avait utilisé un préservatif[23].

Selon les témoignages recueillis durant l’étude, il ne fait aucun doute que l’application de la directive fédérale dans toutes les provinces pourrait empêcher les poursuites injustes, puisqu’elle tient davantage compte des données scientifiques actuelles sur la transmission du VIH.

Cependant, la vaste majorité des témoins étaient d’avis que la directive fédérale ne va pas assez loin. Jennifer Klinck, du Fonds Égale Canada pour les droits de la personne, a précisé que « la directive fédérale ne tient pas entièrement compte des principes énoncés dans la Déclaration de consensus communautaire [pour cesser la criminalisation injuste du VIH][24]. Selon cette déclaration, approuvée par plus de 170 organismes de la société civile canadienne[25], les poursuites criminelles devraient se limiter aux cas de transmission intentionnelle et avérée. Par ailleurs, comme l’a expliqué Martin Bilodeau, de l’Ontario Aids Network, la directive fédérale n’exclut pas la possibilité de poursuite lorsque le partenaire sexuel reçoit la prophylaxie préexposition [PrEP] ou qu’un préservatif est utilisé[26].

Globalement, la plupart des témoins ont soutenu que « [m]ême dans l’optique où des directives seraient adoptées par toutes les provinces sur l’interprétation de ce que constitue une possibilité réaliste de transmission du VIH, seule une réforme législative permettra de faire en sorte que le droit criminel ne s’applique qu’aux cas de transmission intentionnelle du VIH[27] ».

2.1.3   Incertitude quant à l’obligation légale de révéler la séropositivité

L’application incohérente des lois pénales dans le pays et l’absence de directives précises concernant les poursuites dans de tels cas contribuent assurément au sentiment généralisé de confusion à l’égard de l’obligation de divulguer, en particulier pour les personnes vivant avec le VIH. Ces personnes ne savent pas exactement quand la loi les oblige à révéler leur séropositivité ni « quels comportements sont passibles d’emprisonnement[28] ».

À la lumière des graves conséquences engendrées par l’application de la loi dans les affaires de non‑divulgation de la séropositivité, les personnes vivant avec le VIH « devraient pouvoir nourrir certaines attentes raisonnables, pouvoir connaître le droit qui s’applique à leur situation et bénéficier, à cet égard, d’une certitude quant à la manière dont il sera appliqué[29] ».

Alexander McClelland, qui a mené de nombreuses entrevues auprès de personnes accusées ou reconnues coupables de non‑divulgation de leur séropositivité à leurs partenaires sexuels dans le cadre de sa thèse de doctorat, a confirmé que la plupart d’entre elles « ne sont pas certaines de connaître leurs obligations [légales][30] ».

Un jeune homme à qui j’ai parlé, qui a récemment appris qu’il était séropositif, après quoi il a commencé à prendre des médicaments contre le VIH, a fait l’objet d’une accusation criminelle dans les six mois suivant la découverte de son état sérologique vis-à-vis du VIH. Le virus a été rendu indétectable, et le jeune homme avait compris que s’il prenait ses médicaments, il ne transmettrait pas le virus. Il pensait qu’il agissait de manière responsable et qu’il ne serait pas accusé au criminel. Son médecin lui a dit qu’il n’était pas contagieux, qu’il pouvait avoir des rapports sexuels sans préservatif, et qu’il ne pouvait pas transmettre le virus[31].

2.1.4   Traitement particulier et discriminatoire

Un autre problème important causé par la criminalisation de la non‑divulgation de la séropositivité est le traitement particulier et discriminatoire réservé aux personnes vivant avec le VIH dans le système de justice pénale comparativement à celui réservé aux personnes vivant avec d’autres maladies transmissibles[32]. Selon le rapport publié en 2017 du ministère de la Justice :

Le VIH est traité de façon exceptionnelle par le système de justice pénale par rapport à d’autres maladies transmissibles (par ex. l’hépatite B, l’hépatite C et le papillomavirus humain). Les poursuites relatives à la non-divulgation de la séropositivité semblent disproportionnées et discriminatoires compte tenu de leur nombre relativement élevé par rapport aux poursuites pour non-divulgation d’autres maladies transmissibles[33].

L’application actuelle de la loi est aussi problématique et inique lorsque des victimes d’agression sexuelle sont criminalisées pour ne pas avoir divulgué leur séropositivité et sont conséquemment traitées comme des délinquants sexuels :

Toutes les femmes avec qui je me suis entretenu ont affirmé avoir subi beaucoup de violence sexuelle commise par des hommes et parlé d'un contexte où la divulgation était très complexe en raison de leur manque de pouvoir dans les relations. Une femme à qui j'ai parlé a été accusée d'agression sexuelle grave parce qu'elle avait été victime d'un viol collectif et qu'elle n'avait pas divulgué sa séropositivité à ses violeurs. Une autre, qui a été menacée d'accusation criminelle, a été violée à la pointe d'un couteau, mais c'est elle qui a été menacée d'une accusation d'agression sexuelle grave. Ces deux femmes avaient des antécédents de prostitution, et les autorités n'ont pas tenu compte sérieusement des récits qu'elles ont donnés de leurs agressions sexuelles. Une des femmes m'a dit que, si elle était coupable de quelque chose, c'était d'avoir été violée.[34]

Chapitre 3 — Ce que disent les données probantes sur le VIH

Les témoins ont été unanimes : le « VIH devrait être examiné dans une optique scientifique qui repose sur des données probantes, particulièrement lorsqu’il s’agit des facteurs de risque et des méthodes de transmission, et non pas à la lumière de préjugés, de jugement et de phobie du VIH[35] ». Dans son mémoire, HIV Justice Worldwide, une coalition mondiale faisant campagne pour abolir les lois, les politiques et les pratiques qui réglementent, contrôlent et punissent les personnes vivant avec le VIH en raison de leur séropositivité, souligne ce qui suit :

En principe, le droit pénal devrait tenir compte des préjudices réels ou possibles causés par un acte, mais en pratique, le VIH est surcriminalisé en raison des idées fausses ancrées qui exagèrent à la fois les risques et les conséquences du VIH[36].

Malheureusement, les témoignages entendus durant l’étude ont montré que la façon dont nous traitons les cas de non‑divulgation de la séropositivité perpétue des mythes et des idées fausses sur le VIH et les modes de transmission du virus. Les conclusions scientifiques généralement reconnues par les témoins, principalement tirées de la déclaration de consensus communautaire pour mettre fin aux poursuites criminelles injustes, sont les suivantes :

• Le VIH n’est plus une maladie mortelle. Il s’agit d’une « maladie chronique, mais traitable[37] ». En effet, comme l’a souligné le D^r Isaac Bogoch, médecin à l’hôpital général de Toronto, « il est possible de vivre une vie longue, saine, heureuse et normale avec le VIH[38] ». Grâce au traitement, les personnes vivant avec le VIH ont « une espérance de vie près de la normale[39] ».
• « Au Canada, la très grande majorité des nouveaux diagnostics de VIH sont attribuables à des personnes qui ne connaissent pas leur statut de séropositivité, et non à des personnes qui se savent porteuses du VIH ou vivant avec le VIH et qui ne prennent pas les précautions nécessaires pour éviter la transmission[40]. » Autrement dit, « les épidémies de VIH sont alimentées par des infections non diagnostiquées du VIH, pas par des gens qui connaissent leur séropositivité[41] ». Étant donné que les lois pénales punissent uniquement les personnes qui se savaient porteuses du VIH, un certain nombre de témoins ont confirmé que des personnes refusent de subir un test, craignant que le fait de se savoir séropositives donne lieu à des accusations criminelles si elles ne révèlent pas leur état. Selon d’autres témoins, le fait que les professionnels de la santé sont appelés à témoigner contre leurs patients a aussi incité des patients à refuser ou à craindre de divulguer de l’information importante susceptible d’influer sur leur traitement médical. Ceux deux facteurs vont à l’encontre de l’objectif, qui est de s’assurer que toutes les personnes à risque subissent un test de dépistage et que celles qui sont détectées séropositives soient traitées[42].
• En plus de contrôler efficacement l’infection, les antirétroviraux peuvent « atténuer et, à terme, éliminer [l]es risques de transmission [du VIH][43] ». Comme l'a souligné le D^r Bogoch, « si une personne est séropositive, qu’elle prend des médicaments antirétroviraux et qu’elle est porteuse d’un virus indétectable pendant quatre à six mois [c’est‑à‑dire que sa charge virale est inférieure à 200 copies par millilitre de sang], elle ne peut transmettre le VIH[44] ». Autrement dit, il n’y aucune possibilité de transmission du VIH durant un rapport sexuel sans préservatif par une personne porteuse du VIH dont la charge virale est indétectable (ou « supprimée[45] »). « C’est‑à‑dire que "I égale I", soit qu’indétectable signifie intransmissible[46]. »
• Le principe « I égale I » est adopté « par les principaux organismes de santé publique dans le monde, comme le Programme commun des Nations Unies sur le VIH/sida, ONUSIDA, l’Organisation mondiale de la santé [et] les Centers for Disease Control and Prevention des États-Unis[47] », de même que par la ministre de la Santé du Canada et l’administratrice en chef de la santé publique du Canada[48].
• Si la charge virale est faible (c’est‑à‑dire entre 200 et 1 500 copies par millilitre de sang) au moment des relations sexuelles, le risque de transmission du VIH sans préservatif varie de négligeable à nul[49].
• De façon générale, il est beaucoup plus difficile de transmettre le VIH qu’on le croyait. « C’est un virus qui est en fait très difficile à transmettre comparé à d’autres virus[50]. »
• Les préservatifs permettent de prévenir très efficacement la transmission du virus[51]. En fait, le risque de transmission est nul si un préservatif est utilisé correctement et demeure intact[52].
• « Il n’est pas possible qu’un séronégatif pour le VIH contracte le VIH lorsqu’une personne séropositive avec ou sans suppression virale a une relation sexuelle orale avec lui. Il y a une possibilité théorique de transmission du VIH si on a une relation sexuelle orale avec un homme séropositif lorsqu’il y a éjaculation, même si peu de données probantes le confirment. Si une telle transmission était possible, le risque serait négligeable, tout au plus[53]. »
• Les personnes qui ne sont pas porteuses du VIH et qui utilisent une prophylaxie préexposition (ou PrEP)[54] « peuvent presque éliminer leur probabilité de contracter l’infection[55] ».

Chapitre 4 — Conséquences de la criminalisation de la non-divulgation du VIH

4.1      Consensus concernant l’approche trop générale et trop punitive au Canada

L’idée que « la portée et la sévérité du droit au Canada sont particulièrement grandes »[56] a fait consensus parmi les témoins ayant comparu devant le Comité. Plusieurs témoins ont souligné le fait que « le Canada est un des pays qui cible le plus les personnes vivant avec le VIH pour la non-divulgation[57] ». Le nombre de poursuites pour défaut de divulguer la séropositivité au Canada est élevé; depuis 1989, au moins 200 personnes ont été poursuivies. Tout au long de l’étude, les témoins ont soulevé plusieurs problèmes liés à l’approche du Canada dans les cas de non‑divulgation de la séropositivité :

• Les lois actuelles criminalisent les personnes séropositives lorsqu’il n’y a aucune intention de porter préjudice, qu’il n’y a pas eu transmission du VIH et que le risque de transmission associé aux comportements sexuels était nul ou négligeable. Comme l’a expliqué, par exemple, Ryan Peck, de la HIV & AIDS Legal Clinic Ontario, « il y a des poursuites non seulement lorsqu’il n’y a aucune allégation de transmission ni aucune intention de transmettre le VIH, mais aussi dans des circonstances où l’activité sexuelle en cause présente un risque négligeable, voire nul, de transmission[58] ».
• Appliquer les dispositions relatives aux agressions sexuelles dans les cas de non‑divulgation de la séropositivité ostracise davantage les personnes vivant avec le VIH et est trop punitif. Tel qu’il a été mentionné, une condamnation en vertu de telles dispositions peut donner lieu à des peines extrêmement sévères, notamment l’inscription obligatoire au Registre national des délinquants sexuels pendant 10 ans, 20 ans ou à vie, selon les infractions. Les non‑citoyens canadiens risquent également l’expulsion[59]. L’application des dispositions relatives aux agressions sexuelles « cause plus de préjudices et exacerbe souvent des situations qui sont déjà marquées par la stigmatisation, les traumatismes, la honte et la discrimination[60] ». De plus, les personnes condamnées éprouvent des difficultés à se trouver un emploi et un logement[61]. Ryan Peck, de la HIV & AIDS Legal Clinic Ontario, dans le cas de la non‑divulgation du VIH, a donné l’explication suivante :
• [L]e chef d’accusation retenu est presque toujours celui d’agression sexuelle grave. Il s’agit d’une des infractions les plus graves du Code criminel et elle est conçue pour réprimer les actes de contrainte sexuelle les plus dégoûtants et horribles. Le Canada est le seul pays à avoir adopté pareille approche. Les conséquences d’une condamnation sont extrêmement lourdes. Par exemple, une condamnation est passible d’une peine maximale d’emprisonnement à perpétuité et le prévenu peut être inscrit à vie sur les registres des délinquants sexuels, ce qui entraîne une stigmatisation énorme et a des répercussions durables sur toute l’existence. Sans oublier que les possibilités d’emploi s’en trouvent extrêmement réduites. Pour ceux qui ne sont pas citoyens, une condamnation équivaut plus ou moins à une expulsion[62].
• La criminalisation de la non‑divulgation de la séropositivité a des conséquences disproportionnées pour les personnes vulnérables. Brook Biggin, du Community-Based Research Centre, a mentionné que :
• [L]e VIH et la criminalisation de la non‑divulgation ont une incidence disproportionnée sur les personnes vulnérables, et il est de notre devoir de veiller à ce qu’elles soient protégées et à ce qu’elles puissent mener une vie exempte de stigmatisation [et] de discrimination[63].
• « Les facteurs de risque du VIH sont souvent des comportements interreliés qui contribuent à la marginalisation[64]. » Comme l’a expliqué Jennifer Klinck, du Fonds Égale Canada pour les droits de la personne :
• Par exemple, les personnes LGBTABI englobent les consommateurs de drogues injectables et les travailleurs du sexe. La criminalisation de ces groupes déjà marginalisés ne fait que les exclure davantage, engendrer des préjugés et empêcher les initiatives en matière de santé publique[65].
• Plus particulièrement, des études montrent que certains groupes font davantage l’objet d’accusations au Canada, notamment les Noirs, les Autochtones, les femmes, et les personnes LGBTQ2[66]. De plus, les personnes noires feraient plus souvent l’objet de reportages dans les médias. Comme l’illustrent les témoignages de Shannon Ryan, de la Black Coalition for AIDS Prevention, et de Maureen Gans, du Parkdale Queen West Community Health Centre :
• Les hommes africains, caribéens et noirs vivant avec le VIH sont très représentés parmi les défendeurs racialisés, et bien que les hommes noirs représentent environ 20 % des personnes accusées de non‑divulgation de la séropositivité au Canada, ils font l’objet d’environ 62 % des articles de journaux traitant de tels cas. Selon le rapport, le nombre d’articles de journaux sur les défendeurs noirs est plus de 2,5 fois supérieure à celui portant sur les défendeurs blancs[67]. – Black Coalition for AIDS Prevention
• Les poursuites pénales contre des personnes atteintes du VIH intéressent énormément les médias. Les visages profilés dans de nombreux médias sont ceux d’hommes noirs. Il se peut bien qu’il n’y ait pas eu plus d’hommes noirs que de blancs parmi les accusés, mais des études révèlent que les gens en général ont l’impression que ce sont des hommes hétérosexuels noirs qui sont responsables et qu’ils sont surreprésentés dans ces affaires[68]. – Parkdale Queen West Community Health Centre
• L’attention médiatique accordée aux affaires de non‑divulgation de la séropositivité contribue à la stigmatisation des personnes vivant avec le VIH. Les personnes accusées de non‑divulgation de leur séropositivité subissent souvent les conséquences de l’attention médiatique portée à leur cas, même lorsque les accusations sont retirées ou qu’elles sont acquittées.
• Ils se voyaient régulièrement refuser un logement. Une personne s’est fait dire : « Nous ne louons pas d’appartement à des violeurs. » Pourtant, la Couronne avait retiré les accusations portées contre elle, mais l’information sur son affaire était facilement accessible en ligne[69]. – Alexander McClelland
• [L]es poursuites pour non-divulgation de la séropositivité renforcent la stigmatisation des personnes vivant avec le VIH. Par exemple, dans nombre de cas, ces poursuites font l’objet d’une intense couverture médiatique. En 2010, par exemple, le service de police d’Ottawa a publié un communiqué concernant un homme qui était déjà sous garde et a divulgué son nom, sa photographie et des détails sur son orientation sexuelle et son état de santé. La publication de ce communiqué a entraîné une série d’articles sensationnalistes dans des journaux comme l’Ottawa Sun, et cela a continué tout au long du procès. Ces articles sensationnalistes sont encore une autre conséquence collatérale de l’approche mal avisée relativement à la non-divulgation de la séropositivité au Canada[70]. – Professeur Kirkup
• La législation actuelle concernant le non‑divulgation de la séropositivité pénalise les femmes de façon particulière. La loi actuelle ne tient pas compte de la façon dont les femmes cisgenres et transgenres peuvent ne pas être en mesure de négocier en toute sécurité l’utilisation du condom avec leurs partenaires[71].  Les poursuites peuvent également « rendre les femmes plus vulnérables à la violence conjugale[72] ». Comme l’a expliqué Maureen Gans, du Parkdale Queen West Community Health Centre :
• Il faut tenir compte des autres problèmes auxquels certaines femmes, notamment celles qui vivent une relation vulnérable, peuvent faire face lorsqu’elles insistent pour que leur partenaire utilise un préservatif et qu’elles doivent alors révéler leur état ou assumer une responsabilité pénale. On craint que la divulgation entraîne la perte de relations, des conséquences non seulement émotionnelles, mais aussi financières, ou des conséquences concernant le dossier d’immigration si la femme est parrainée par son mari. Il y a aussi le risque de maltraitance et de violence physique ou de menace de poursuites pénales, surtout en cas de rupture des relations, lorsque la femme peut faire l’objet de mesures de vengeance ou de contrôle sous la forme d’accusations non fondées ou de menaces d’accusations criminelles.
• Il faut savoir que les personnes séropositives, mais surtout celles qui sont déjà marginalisées et surreprésentées dans le système de justice pénale, ne seront pas nécessairement protégées contre des allégations, des menaces, des enquêtes policières ou des accusations au pénal si elles divulguent leur état. La menace d’une plainte à la police est une arme puissante entre les mains d’un ex-amant déçu ou d’un partenaire violent. Même si l’affaire n’a pas de suite, la menace ou l’enquête peut être extrêmement préjudiciable[73].

4.2      La criminalisation : un obstacle à l’atteinte des objectifs en santé publique

La criminalisation excessive de la non‑divulgation de la séropositivité a des effets dévastateurs non seulement pour les personnes accusées et reconnues coupables, mais aussi « sur la prévention du VIH en général et les initiatives en matière de soins[74] ». Plusieurs témoins ont d’ailleurs mentionné que la « criminalisation de la non‑divulgation du VIH s’est posée comme un obstacle à la santé publique, à l’éducation et à la prévention en matière de VIH‑sida[75] ». Le Comité a aussi été informé que la criminalisation contribue à la stigmatisation des personnes vivant avec le VIH ainsi qu’à la désinformation et à la peur à l’égard du VIH[76].

4.2.1   La criminalisation de la non-divulgation de la séropositivité : un effet dissuasif sur la prévention, le dépistage et le traitement du VIH

Un certain nombre d’études indiquent que la criminalisation de la non‑divulgation de la séropositivité a un effet dissuasif sur le dépistage. Les études montrent que « cela décourage en fait les gens de divulguer leur séropositivité par crainte de représailles juridiques[77] ». Richard Elliott, du Réseau juridique canadien HIV/AIDS, a expliqué que :

Lorsque le seul fait que l’on découvre que vous êtes séropositif signifie que vous risquez d’être poursuivi et possiblement condamné et inscrit comme délinquant sexuel à vie pour avoir eu des rapports sexuels consensuels avec un partenaire, même dans l’état général du droit actuel, dans des circonstances où il n’y avait aucun risque de transmission, ou tout au plus un risque négligeable de transmission, cela constitue un réel obstacle au dépistage, et il existe certaines preuves pour étayer cette préoccupation. Cela nuit également à la relation thérapeutique entre les fournisseurs de services et les personnes à la recherche de services de santé, car tout ce que vous dites à un travailleur de la santé, à un travailleur social ou à un autre travailleur de soutien peut être utilisé contre vous comme preuve dans une procédure pénale, et, en fait, ces renseignements ont été et sont régulièrement utilisés à cette fin. Ce faisant, nous mettons le système de santé et les services sociaux au service de la poursuite des personnes qui ont besoin de soutien, y compris, dans certains cas, en ce qui concerne la divulgation aux partenaires, les rapports sexuels sûrs et la prise d’autres mesures pour prévenir la transmission[78].

Durant son témoignage, William Flanagan, doyen de la Faculté de droit à l’Université Queen’s, a présenté les résultats d’une étude montrant que la criminalisation de la non‑divulgation accroît le risque de transmission :

Dans le cadre de cette étude, on a interrogé 150 HSH séronégatifs, et les résultats ont montré que 7 % d’entre eux étaient moins ou beaucoup moins susceptibles de subir un dépistage du VIH en raison de préoccupations liées à de possibles poursuites. Les auteurs ont estimé que cette diminution de 7 % du dépistage entraînerait une augmentation de 18,5 % de la transmission du VIH dans la communauté, en grande partie parce que les HSH séropositifs n’ayant pas reçu de diagnostic n’ont pas accès à des soins et ne réduisent pas leur risque de transmettre le VIH en recevant un traitement antirétroviral efficace[79].

4.2.2   Autres formes de criminalisation allant à l’encontre des objectifs en santé publique

Durant l’étude, le Comité a également appris que d’autres formes de criminalisation, dont la criminalisation du travail du sexe, de la consommation de drogues ou de sa possession, nuisent aux initiatives de santé publique en matière de prévention de la transmission du VIH, de dépistage et d’accès au traitement[80]. Ces formes de criminalisation constituent des obstacles à l’éradication du VIH au Canada et à l’atteinte des objectifs de la stratégie 90 90 90 d’ONUSIDA. Selon le D^r Bogoch, « [l]a criminalisation de ces actes – ainsi que du VIH – impose un obstacle de plus à l’obtention de diagnostics, de traitements et de soins appropriés. Elle nuit également à la mise en place de mesures préventives[81] ». Dans le même ordre d’idée, la D^re Sarah‑Amélie Mercure a indiqué que des groupes ont signalé à Montréal sans sida :

que tout ce qui menait à la criminalisation du travail du sexe, de la consommation de drogue ou de sa possession faisait partie des éléments qui augmentaient la stigmatisation des communautés à risque de contracter le VIH et qui les éloignaient des services de prévention du VIH. En réalité, sur le plan de la santé publique, cela nous éloigne de nos objectifs d’élimination de la transmission locale du VIH[82].

En ce qui concerne le travail du sexe, Kerry Porth, de la Pivot Legal Society, a mentionné que la criminalisation « expose les travailleurs à des risques plus élevés de transmission du VIH », « rend les travailleurs vulnérables à l’exploitation et aux comportements à risque » et « empêche d’avoir accès à des soins de santé[83] ».

Les recherches ont constamment démontré que la criminalisation du travail du sexe et les interventions policières réduisent la capacité des travailleurs du sexe à correctement choisir leurs clients, à négocier l’usage du préservatif et à avoir accès à des services de santé sans être stigmatisés, y compris la prise en charge du VIH[84].

Chapitre 5 — Propositions de réforme du comité

Après avoir soigneusement examiné les témoignages, le Comité conclut que l’approche actuellement adoptée par le Canada en ce qui concerne la non‑divulgation du VIH est trop générale et trop punitive, en particulier parce qu’elle ne prend pas en compte les dernières données scientifiques sur la transmission du VIH. L’étude du Comité témoigne clairement de la nécessité de limiter le recours aux lois pénales dans les affaires de non‑divulgation de la séropositivité. Le Comité présente dans les sections qui suivent les domaines de réforme qu’il a dégagés et ses recommandations pour corriger la situation.

Le Comité est d’avis, comme plusieurs témoins l’ont mentionné, que toute réforme législative de la non‑divulgation du VIH devrait s’appuyer sur la consultation de divers intervenants, dont des spécialistes du droit, de la médecine et de la santé publique, des personnes vivant avec le VIH et des personnes ayant été accusées, poursuivies et reconnues coupables pour avoir omis de révéler leur séropositivité. Le Comité conclut également que l’application actuelle des directives relatives aux poursuites est insuffisante pour mettre un terme à la criminalisation excessive et qu’elles donnent lieu à un manque de cohérence dans l’application de la loi à l’échelle du pays.

5.1      Limiter le recours aux lois pénales pour traiter les cas de non-divulgation de la séropositivité : une nécessité

Malgré les progrès de la science, notre connaissance du risque réel de transmission du VIH, les préjugés et la discrimination à l’endroit des personnes vivant avec le VIH persistent. À la lumière des témoignages entendus, il ne fait aucun doute que les préjugés contribuent à la criminalisation et que la criminalisation contribue aux préjugés. Il faut régler ce problème important, car les préjugés constituent un obstacle majeur à l’atteinte de notre objectif d’enrayer l’épidémie de VIH. Comme l’a souligné Brook Biggin, du Community-Based Research Centre, l’application actuelle du droit pénal « est tellement disproportionnée et extrême que vous augmentez la stigmatisation plus rapidement que vous ne pouvez l’éliminer[85] ».

Comme le montrent les sections précédentes du rapport, la criminalisation de la non‑divulgation de la séropositivité a de lourdes conséquences dans la vie des personnes atteintes du VIH et nuit à l’atteinte de nos objectifs en matière de santé publique[86]. Comme l’ont exposé plusieurs témoins, les dispositions actuelles vont à l’encontre des objectifs de la stratégie d’ONUSIDA 90‑90‑90 concernant le traitement et le dépistage, qu’a endossée le Canada. L’extrait ci-dessous, tiré des témoignages, résume bien ce que nous avons appris des conséquences de la criminalisation généralisée :

La surcriminalisation a également des conséquences tragiques sur le plan de la santé publique. Elle fait obstacle aux efforts de prévention du VIH et entrave les soins, les traitements et le soutien dont les séropositifs ont besoin, car ils sont portés à éviter les tests de dépistage, comme on nous l’a dit, et les échanges honnêtes et ouverts avec les professionnels de la santé et d’autres fournisseurs de services, y compris les autorités de la santé publique, craignant à juste titre que ces échanges ne soient utilisés contre eux devant les tribunaux[87].

Pour enrayer l’épidémie, le Comité est d’avis qu’il faut éliminer les obstacles à l’atteinte des objectifs en santé publique que sont la prévention, le dépistage et le traitement du VIH[88]. Le Comité est convaincu que l’application du droit pénal dans les cas de non‑divulgation de la séropositivité doit être circonscrite immédiatement et que la séropositivité doit être traitée comme un problème de santé publique.

5.1.1   Interdire immédiatement le recours aux dispositions relatives aux agressions sexuelles

Tous comme les témoins, le Comité croit que le recours aux dispositions relatives aux agressions sexuelles dans les cas de non‑divulgation de la séropositivité est trop punitif, contribue à alimenter les préjugés et la discrimination à l’égard des personnes vivant avec le VIH et nuit à l’atteinte des objectifs en santé publique. Les conséquences d’une telle condamnation sont trop lourdes, et l’application des dispositions relatives aux agressions sexuelles dans les cas de rapports sexuels consensuels n’est tout simplement pas appropriée.

5.1.2   Limiter la criminalisation aux circonstances les plus répréhensibles

Le Comité croit qu’il y aurait lieu de créer une infraction dans le Code criminel qui s’appliquerait aux cas de non‑divulgation de la séropositivité dans certaines circonstances. La nouvelle infraction ne devrait pas s’appliquer uniquement au VIH, mais englober les maladies infectieuses en général. Le Comité est d’avis que les personnes vivant avec le VIH ne devraient pas être traitées différemment des autres personnes vivant avec d’autres maladies infectieuses.

Le Comité convient également avec les témoins que « le droit pénal est un instrument brutal qui doit être utilisé avec parcimonie pour que seuls ceux qui méritent d’être sanctionnés le soient[89] ». Si l’approche adoptée actuellement dans les cas de non‑divulgation du VIH est, de toute évidence, trop générale, le Comité estime néanmoins que, dans certains cas, des poursuites pénales seraient appropriées.

Le Canada doit traiter les cas de non‑divulgation du VIH en s’appuyant sur des données scientifiques et des politiques judicieuses de santé publique. Les données scientifiques évoluent constamment mais, comme l’ont montré les témoignages recueillis durant l’étude, le cadre législatif régissant la non‑divulgation de la séropositivité n’a pas suivi les progrès scientifiques.

Après un examen attentif des témoignages, le Comité recommande :

Recommandation 1

Que le gouvernement du Canada :

• modifie le Code criminel de sorte que la non‑divulgation d’une maladie infectieuse (dont le VIH) soit passible de poursuites pénales uniquement lorsqu’il y a bel et bien eu transmission, et que les cas de transmission réelle fassent l’objet de poursuites uniquement en vertu de cette infraction;
• rédige cette mesure législative en consultation avec les intervenants concernés, y compris la communauté VIH/sida, afin de circonscrire l’usage du droit pénal relativement à la non-divulgation de la séropositivité et veille à ce que le VIH soit traité comme un problème de santé publique au même titre que toute autre maladie infectieuse. Cet exercice doit permettre de déterminer l’élément mental (mens rea) de la nouvelle infraction.

Le Comité reconnaît les limites d’une directive fédérale relative à la non divulgation de la séropositivité puisqu’elle ne s’applique qu’aux poursuites intentées dans les trois territoires. Le Comité convient avec les témoins que le fait que les directives relatives aux poursuites créent des normes différentes d’une province à l’autre entraîne une incohérence dans l’application des dispositions pénales au Canada. Le Comité estime qu’il faut corriger immédiatement la situation afin que toutes les personnes ayant commis des gestes similaires au Canada soient traitées de la même manière.

Comme les modifications nécessaires au Code criminel pour traiter plus adéquatement les cas de non divulgation de la séropositivité ne seront pas apportées avant un certain temps et qu’il faut déterminer l’élément mental de la nouvelle infraction, le Comité recommande d’ici là :

Recommandation 2

Qu’immédiatement, le ministre de la Justice et procureur général du Canada crée un groupe de travail fédéral-provincial afin d’adopter une directive commune applicable dans l’ensemble du pays

• afin de mettre fin aux poursuites pénales dans les affaires de non‑divulgation de la séropositivité, sauf dans les cas où il y a transmission réelle du virus;
• pour s’assurer que les facteurs à respecter pour entreprendre de telles poursuites tiennent compte des données médicales les plus récentes sur le VIH et les modes de transmission du virus en considérant le critère de la possibilité réaliste de transmission. Pour le moment, la non‑divulgation de la séropositivité ne devrait jamais être passible de poursuites si (1) la personne infectée présente une charge virale indétectable (moins de 200 copies par millilitre de sang); (2) un préservatif a été utilisé; (3) le partenaire de la personne infectée reçoit la prophylaxie préexposition ou (4) le type de rapport sexuel (comme le sexe oral) présente un risque négligeable de transmission.

5.1.3   Appliquer les nouveaux critères aux condamnations antérieures pour non-divulgation de la séropositivité

Le Comité reconnaît que, en raison de l’approche actuelle, certaines personnes ayant été condamnées pour avoir omis de révéler leur séropositivité au Canada subissent toujours les conséquences injustes de leur condamnation, par exemple à cause de la publicité liée à leur cas, de leur casier judiciaire ou du fait qu’elles figurent dans le Registre national des délinquants sexuels. Le Comité est d’accord avec les témoins ayant réclamé un mécanisme de révision des condamnations antérieures[90].

Comme l’application des dispositions concernant le non‑divulgation du VIH n’a pas évolué au rythme des données médicales sur la transmission du VIH, le Comité considère que « des personnes qui ne posaient aucun risque pour les autres ont été injustement accusées, reconnues coupables, envoyées en prison et stigmatisées comme des délinquants sexuels[91] ».

Le Comité conclut que le ministre de la Justice devrait créer un mécanisme de révision des condamnations antérieures, comme celui proposé par Jonathan Shime :

On pourrait certainement créer un comité d’examen spécial qui serait habilité à entendre des personnes qui ont été emprisonnées ou des groupes communautaires, lorsque des cas particuliers donnent lieu à des préoccupations. Il pourrait voir si les condamnations étaient justifiées ou s’il s’agissait d’erreurs judiciaires, non seulement en se fondant sur les données scientifiques telles que nous avons pu les comprendre à l’époque – et qui, soyons justes, ont pu alors être parfois mal interprétées par les jurys ou même par les juges –, mais aussi en s’appuyant sur la compréhension actuelle des acquis scientifiques[92].

Par conséquent, le Comité recommande :

Recommandation 3

Que le ministre de la Justice et procureur général du Canada établisse immédiatement un mécanisme pour examiner les cas des personnes qui ont été reconnues coupables de ne pas avoir divulgué leur séropositivité et qui n'auraient pas été poursuivies en vertu des nouvelles normes énoncées dans les recommandations du Comité. Le mécanisme d'examen devrait englober également les cas de personnes qui ont été poursuivies, mais qui n’ont pas été reconnues coupables.

5.2      La nécessité que les divers paliers de gouvernement collaborent pour élargir l’accès au dépistage

Le dépistage du VIH est essentiel à l’éradication du virus. Or, comme l’ont montré les témoins durant l’étude, les préjugés associés au diagnostic de VIH persistent partout dans le monde et nuisent considérablement à l’atteinte des objectifs de la stratégie d’ONUSIDA 90‑90‑90.

Le Comité partage l’avis des témoins qu’une grande partie de la solution pour enrayer le VIH consiste à offrir diverses formes de dépistage du VIH, comme le test d’autodépistage du VIH, le dépistage anonyme et le dépistage au point de service, ou dépistage rapide. Il faut également rendre ces options de dépistage facilement accessibles à tous, en particulier aux personnes présentant un risque accru de transmettre ou de contracter le VIH[93]. Le test d’autodépistage est actuellement accessible dans d’autres pays, entre autres aux États‑Unis et dans certains pays européens, mais pas encore au Canada pour le moment[94]. Le fait d’offrir plus d’options de dépistage du VIH peut avoir pour effet d’augmenter considérablement le taux de dépistage et de traitement. Comme les personnes suivant un traitement antirétroviral efficace ne peuvent pas transmettre le VIH, il est primordial de multiplier les options pour éradiquer le VIH. De plus, comme le montrent les témoignages recueillis durant l’étude, le fait que le dépistage anonyme rejoigne les groupes marginalisés en fait un outil important pour enrayer l’épidémie.

L’avantage du dépistage anonyme dans un organisme de réduction des préjudices, surtout quand il est effectué par des testeurs communautaires et non par des professionnels de la santé, c’est qu’on y voit beaucoup de gens issus de communautés marginalisées qui n’iraient pas nécessairement faire de dépistage ailleurs, par exemple de nouveaux arrivants, dont beaucoup de personnes racialisées, des hommes ayant des rapports sexuels avec des hommes qui consomment également des drogues, des personnes non assurées, des travailleuses du sexe, et des personnes s’identifiant comme trans ou non binaires[95].

Par conséquent, le Comité recommande :

Recommandation 4

Que, pour atteindre les objectifs en santé publique concernant le VIH, le gouvernement du Canada, en partenariat avec les provinces et les territoires, veille à faciliter l’accès aux tests de dépistage anonymes et à diverses formes de dépistage, dont le test d’autodépistage et le test au point de service, dans l’ensemble du pays.